Indenização adicional devida na despedida antes da data-base?

A Lei 6.708/79 e a Lei 7.238/84, ambas no artigo 9º, determinam uma indenização adicional, equivalente a um salário mensal, no caso de dispensa sem justa causa. Lei 7.238, de 29 de outubro de 1984: Art. 9º - O empregado dispensado, sem justa causa, no período de 30 (trinta) dias que antecede a data de sua correção salarial, terá direito à indenização adicional equivalente a 1 (um) salário mensal, seja ele optante ou não pelo Fundo de Garantia por Tempo de Serviço - FGTS. QUEM TEM DIREITO Apenas tem direito aquele empregado que for dispensado sem justa causa pelo empregador e desde que ocorra dentro do prazo de 30 dias antecedentes à data-base. Em qualquer outra situação de dispensa, a indenização não será devida. OBJETIVO A indenização adicional foi instituída visando proteger o empregado economicamente quando dispensado sem justa causa às vésperas do mês de negociação da sua categoria. VALOR DA INDENIZAÇÃO A indenização adicional será equivalente a um salário mensal do empregado. AVISO PRÉVIO O aviso prévio, trabalhado ou indenizado, integra o tempo de serviço para todos os efeitos legais (§ 1º do artigo 487 da CLT). Por conseguinte, o tempo do aviso prévio será contado para fins da indenização adicional. Aviso Prévio Indenizado No caso de aviso prévio indenizado, será considerada a data em que terminaria o aviso, caso houvesse cumprimento. Enunciado TST 182: "O tempo do aviso prévio, mesmo indenizado, conta-se para efeito da indenização adicional prevista no art. 9º da Lei 6.708, de 30.10.1979." Redação dada pela Res. 5/1983, DJ 09.11.1983. EXEMPLOS PRÁTICOS Exemplo 1: Um empregado iniciou o cumprimento do aviso prévio concedido pelo seu empregador dia 11.02.2008, a sua data-base ocorrerá no mês de abril. data-base: abril/2008 (mês de 29 dias - ano bissexto); início do aviso prévio: 11.08.2008 ; término do aviso prévio: 11.03.2008; os 30 dias antecedentes à data-base são: 02.03 a 31.03.2008. Neste caso, este empregado fará jus à indenização adicional, pois o aviso prévio termina dentro dos 30 (trinta) dias antecedentes à data-base. Exemplo 2: Um empregado cumprirá aviso prévio concedido pelo empregador a partir do dia 01.03.2008, a sua data-base ocorrerá no mês de maio data-base: maio/2008; início do aviso prévio: 01.03.2008; término do aviso prévio: 30.03.2008; os 30 dias antecedentes à data-base são: 01.04 a 30.04.2008 Neste caso, este empregado não fará jus à indenização adicional, pois o aviso prévio termina antes dos 30 (trinta) dias antecedentes à data-base. Exemplo 3: Um empregado recebeu a comunicação de desligamento da empresa a partir do dia 21.03.2008. O aviso prévio será indenizado (último dia trabalhado - 20.03.2008) e a sua data-base ocorrerá no mês de maio data-base: maio/2008; projeção do aviso prévio indenizado: 21.03 a 19.04.2008; os 30 dias antecedentes à data-base são: 01.04 a 30.04.2008. Neste caso, este empregado fará jus à indenização adicional, pois o aviso prévio indenizado conta como tempo de serviço, projetando a data de seu término dentro dos 30 (trinta) dias antecedentes à data-base. Exemplo 4: Um empregado recebeu a comunicação do seu empregador que a partir do dia 14.03.2008 estará em aviso prévio indenizado, a sua data-base ocorrerá no mês de junho data-base: junho/2008; projeção do aviso prévio indenizado: 14.03 a 12.04.2008; os 30 dias antecedentes à data-base são: 02.05 a 31.05.2008. Neste caso, este empregado não fará jus à indenização adicional, pois, mesmo o aviso prévio indenizado contando como tempo de serviço, o seu término projeta-se antes dos 30 (trinta) dias antecedentes à sua data-base. Exemplo 5: Um empregado cumprirá aviso prévio concedido pelo empregador a partir do dia 16.03.2008 e a sua data-base ocorrerá no mês de abril data-base: abril/2008; início do aviso prévio: 16.03.2008; término do aviso prévio: 14.04.2008; os 30 dias antecedentes à data-base são: 02.03 a 31.03.2008. Neste caso, este empregado não fará jus à indenização adicional, pois o aviso prévio termina dentro do mês da data-base, mas este empregado fará jus à rescisão complementar, com as verbas rescisórias corrigidas pelo percentual estipulado na Convenção Coletiva da respectiva categoria. Exemplo 6: Um empregado recebeu a comunicação do seu empregador que a partir do dia 04.04.2008 estará em aviso prévio indenizado, sendo a sua data-base no mês de maio data-base: maio/2008; projeção do aviso prévio indenizado: 04.04 a 03.05.2008; os 30 dias antecedentes à data-base são: 01.04 a 30.04.2008. Neste caso, este empregado não fará jus à indenização adicional, pois a projeção do aviso prévio que conta como tempo de serviço termina dentro do mês da data-base, mas este empregado fará jus à rescisão complementar, com as verbas rescisórias corrigidas pelo percentual estipulado na Convenção Coletiva da respectiva categoria. ENUNCIADO TST 314 - INDENIZAÇÃO E CORREÇÃO DAS VERBAS RESCISÓRIAS O Enunciado TST 314 dispõe: "Ocorrendo a rescisão contratual no período de 30 dias que antecede à data-base, observado o Enunciado 182 do TST, o pagamento das verbas rescisórias com o salário já corrigido não afasta o direito à indenização adicional prevista nas Leis 6.708/79 e 7.238/84." Este enunciado visa esclarecer que a indenização adicional é devida sempre que ocorrer a dispensa sem justa causa do empregado no período de 30 dias que antecede a data-base, independentemente da empresa ter pago as verbas rescisórias com o salário já corrigido. Se a empresa corrigiu o salário para o pagamento das verbas rescisórias e o término do aviso prévio ou a sua projeção recair no período mencionado, o pagamento corrigido não exime a empresa do pagamento da indenização adicional; a correção será considerada liberalidade da empresa, uma vez que não havia a obrigatoriedade do pagamento das verbas rescisórias com a correção salarial. Este enunciado tem levado alguns sindicatos a exigirem o pagamento das verbas rescisórias corrigidas e a indenização adicional, mas esta interpretação é incorreta, uma vez que o citado enunciado veio apenas uniformizar jurisprudências que já existiam neste sentido, não veio ampliar o direito. Então, se o aviso prévio terminar ou a sua projeção recair dentro dos 30 dias que antecedem a data-base do empregado dispensado sem justa causa, é devida apenas a indenização adicional. JURISPRUDÊNCIA DA INDENIZAÇÃO ADICIONAL PREVISTA NAS LEIS NS. 6.708/79 e 7.238/84. O julgador de origem indeferiu a indenização titulada, tendo em vista que a projeção do aviso prévio da reclamante ultrapassa a data-base de sua categoria profissional (item 5, fls. 375/376). A reclamante afirma, em síntese, que a projeção do aviso prévio constitui uma garantia ao trabalhador, não podendo ser a ele oposta para retirar o direito a determinada parcela (fls. 412/413). Com razão. A Lei 6.708/79 é clara quanto a ser devida a indenização quando o empregado despedido no trintídeo que antecede a data-base de sua categoria. As rescisórias (fl. 52) foram pagas em 14/3/05, portanto, sem o cômputo do reajustamento salarial previsto para a data base de 1o de abril, exatamente a situação que pretendeu o legislador resguardar em favor do trabalhador. Dá-se provimento ao apelo. Número do processo: 00485-2005-011-04-00-6 (RO). Juiz: LUIZ ALBERTO DE VARGAS. Porto Alegre, 24 de janeiro de 2007. AVISO PRÉVIO INDENIZADO - INDENIZAÇÃO ADICIONAL DO ART. 9º DA LEI N. 7.238/84. Não é devida a indenização adicional do art. 9º da Lei n. 7.238/84 se, considerando a projeção do aviso prévio, a efetiva ruptura do pacto deu-se após o advento da data-base. No caso em análise, a demissão do autor não ocorreu em 04 de abril - data do afastamento -, mas sim, efetivamente, em 04 de maio de 2006, porque o aviso prévio foi indenizado e se projetou no contrato de trabalho, integrando-se ao tempo de serviço para todos os efeitos (CLT, art. 487, § 1º). Assim, o término do vínculo empregatício ocorreu após a data-base da categoria, que se deu em 1º de maio de 2006. PROCESSO: 01249-2006-022-24-00-2 (RO). Desembargador Relator NICANOR DE ARAÚJO LIMA. Campo Grande, 15 de agosto de 2007. EMENTA INDENIZAÇÃO ADICIONAL: "Resilido o pacto laboral, sem justa causa, nos trinta dias que antecedem a data-base da categoria profissional do obreiro, é devida a indenização adicional, nos termos do art. 90, da Lei n.º 7238/84". Recurso Ordinário a que se dá parcial provimento. PROCESSO TRT/SP Nº: 00509200630302009. Juíza Relatora DORA VAZ TREVIÑO. São Paulo, 24 de Abril de 2007. EMENTA -AVISO PRÉVIO ESPECIAL - BASE DE CÁLCULO - Deve ser utilizado o mesmo critério adotado para pagamento do aviso prévio legal. Multa de 40% FGTS - Aposentadoria - Não incidência no período anterior - OJ 177. Reajuste Salarial - Data-base - Direito adquirido - Parcelamento do índice por decisão do C. TST - Dispensa do reclamante anterior às datas estipuladas para pagamento das 2ª e 3ª parcelas - Diferenças devidas - Recurso parcialmente provido para esse fim. PROCESSO Nº: 02391-2005-057-02-00-0 ANO: 2006 TURMA: 12ª. RELATOR(A): SONIA MARIA PRINCE FRANZINI. DATA DE PUBLICAÇÃO: 12/01/2007. EMENTA - DEMISSÃO NO TRINTÍDIO QUE ANTECEDE A DATA-BASE. 1 - O aviso prévio, ainda que indenizado, se projeta no tempo de serviço para efeitos patrimoniais, inclusive para a fixação do trintídio que antecedeu a data-base da categoria, com vista à apuração da pertinência da indenização adicional prevista nas Leis nºs 6.708, de 30.10.1979, e 7.238, de 28.10.1998. À hipótese são aplicáveis as Súmulas 182 e 314 do TST. 2 - Intervalo entre jornadas de trabalho. O não-cumprimento do intervalo mínimo de 11 horas entre as jornadas de trabalho previsto no art. 66 da CLT redunda no pagamento de horas extras. Nesse sentido a iterativa e atual jurisprudência do TST. PROCESSO Nº: 00990-2004-059-02-00-0 ANO: 2006 TURMA: 10ª. RELATOR(A): JOSÉ RUFFOLO. DATA DE JULGAMENTO: 20/03/2007. ACÓRDÃO - RECURSO DE REVISTA INDENIZAÇÃO ADICIONAL PROJEÇÃO DO AVISO PRÉVIO A Súmula nº 314 do TST, ao fazer remissão à de nº 182, determina que sejam considerados os efeitos do aviso prévio quando for debatida questão relativa à indenização adicional. Assim, ocorrido o fato concreto da demissão no trintídio anterior, mas tendo o contrato de trabalho sido extinto após a data-base, em razão da projeção do aviso prévio, não é devida a indenização adicional a que aludem as Leis nos 6.708/79 e 7.238/84 PROC. Nº TST-RR-116.217/2003-900-01-00.8. Ministra-Relatora MARIA CRISTINA IRIGOYEN PEDUZZI. Brasília, 15 de agosto de 2007. Base legal Lei 7.238/84; Lei 6.708/79 e os citados no texto.